交接期的兩岸關係與行政權

2016-02-26 1785

2016年總統大選發生政黨輪替，在520就職前到底當選人蔡英文可以做什麼、現任總統馬英九不可以做什麼，變成各方激辯的戰場。其實，解決交接期過長最直接的做法，是立法要求中選會必須在總統就職前兩個月內舉辦大選。

自1996年總統直接選舉開始一直到2008年，大選投票日都訂在三月下旬，距離就職約兩個月的時間。四次大選雖曾經歷兩次政黨輪替，但實務運作上都沒有因為交接期的問題特別引發交接疑慮；而2012年首次將投票日移到一月中，但也因為馬英九總統順利連任而無交接問題。由於2016年總統大選發生政黨輪替，在520就職前到底當選人蔡英文可以做什麼、現任總統馬英九不可以做什麼，變成各方激辯的戰場。

然而通案的支持與反對容易失焦。比較理想的討論方式，應該劃分不同的事務特性，以及所涉的權力類型，分別討論。本文將對交接期的兩岸關係與行政權關係討論，廓清台灣在這個特別的階段處理兩岸關係的合理機制。

欠缺指引的憲法規定

其實，解決交接期過長最直接的做法，是立法要求中選會必須在總統就職前兩個月內舉辦大選。但也還有其他交接期間可能發生的問題，確實值得將交接條例法制化而事前預防，並給予交接程序中各方可供遵行的指引。

不論是時代力量黨團提出「爭議政策之暫停執行」，或民進黨黨團草案要求「非經立法院同意，政府不得締結兩岸協議」，都對總統就職前兩岸關係的變動設下了新的關卡。行政權交接的法制化基本上可謂全民共識，但制度設計既須務實，也須符合憲法的既存框架。源於前總統陳水扁當年「機密外交」所引發的司法調查，司法院大法官在釋字627號解釋承認了總統的機密特權，其論據立基於承認總統在外交、兩岸事務領域的實質權力。

時代力量或民進黨版的交接條例草案，主張由於新民意已然形成，其目標在限縮即將卸任者的實質權力。規範面的問題，在於「舊民意」構成的行政權力是否隨著時間經過逐漸弱化？(就是所謂「看守政府」的主張)。這個問題從憲法條文或過往的大法官解釋中無法直觀地讀出答案；比較間接的、關於總統權力的「時間」規定，就是現行增修條文第2條6項的四年任期制，並沒有任何的例外或限縮規定，似乎是保障了四年期間權力的完整。

然而，憲法的抽象性，並不要求所有的憲法原則或規範都須有鉅細彌遺的文字依據。從定期選舉的民主機制精神而言，可以為具有新民意基礎的總統當選人，建構些許權力基礎。然而這個抽象基礎能推論出什麼具體制度則不清楚，大體可從兩個方向思考：一個方向是限縮現任總統的權力、另一個方向是賦予新當選人一定權力。這兩個方向之間並不互斥，但如何將具體制度論證出來、限縮/賦予到什麼程度，即應與實務面上的需求相互配合。

交接期間兩岸互動的實際需求

從兩岸關係過往經驗看來，自大選投票後到新總統正式就職前，中共過往的態度是非常謹慎的。九六年「飛彈危機」卻使其反對的李登輝前總統高票當選，中共官方的態度旋即軟化。其對待政黨輪替後的新政權也是如此：2000年選完後，即便對有台獨傾向的民進黨籍當選人、陳水扁總統，也是「聽其言、觀其行」，並未特別施壓或特別動作，保留了未來合作的可能。待2008年，國台辦對與中共關係更友善的國民黨籍當選人、馬英九總統，其態度更是友善。但2016年大選後，中共官方已鮮少以馬總統作為溝通或放話的對象，而是期許蔡英文就職後能與之合作。也就是說，須由兩岸雙方共同合作的事務，中共在交接期間的態度傾向期望上任的新當選人，不見得會跟即將卸任的總統合作。同時，若「兩岸協議監督條例」先行立法，則在合理且秉持新民意的國會監督機制下，許多行政權的兩岸作為也已經有了立法的監督。

或許在兩岸關係中真正有需要控管，是我國行政權能單方面有所作為的部分；比較適切的實例，一類法制面上，例如過去陳前總統曾單方面發動的「防禦性公投」；第二類則是總統/行政權的各種宣示、表態、出訪，例如李前總統卸任前一年受訪拋出的「特殊國與國關係」理論，陳前總統「終止國統綱領」的宣示，或是日前馬總統在造訪太平島時發表的談話等等。這些例子未必是在交接期間發生的，但都是總統/行政權能基於單方作為就對兩岸關係發生重大影響的作法。

依事務性質與權力類型思考

由於憲法明定了總統的職權與任期，如學者黃丞儀為文所言，到卸任前這個身份不會有改變，附隨於此一身份的權力自然也不會隨著時間推移而變遷。既然憲法保障總統/行政權在兩岸關係上一定的活動空間，則「限制現任總統權力」的合憲性疑慮就會較高。目前時代力量與民進黨版本中直接禁止或間接(由國會或當選人)限制的設計，均難屬合憲。

相對來說，「賦予總統當選人權力」，應較為妥適。從歷年草案版本與學者評論來看，最沒有爭議的做法是賦予「國政與聞權」。至於其他，學者吳宗謀主張制定「妨礙交接罪」的特別刑法，嚇阻現任總統有踰越看守本份的作為。但除了檔案文件的遺失外，究竟何謂「妨礙交接」的構成要件並不明確，違反罪刑法定的基本原則；但明確化的過程，也會陷入吳文認為政治行為無法由法律窮盡列舉的困境。同時，事後的訴究有未必有實益。

本文建議針對行政權有違憲疑慮的作為，修法賦予當選人釋憲聲請權。首先，賦予釋憲聲請權是立法院有權規定之事項，也只有大法官有足夠的憲法權威處理最緊張的憲法爭議。再者，若非有違憲疑慮，總統/行政原仍有處理兩岸事務之權力，新民意的挑戰也應闡明違憲疑慮之根據。第三，釋字585號解釋後，大法官對有不可恢復之虞且懷疑違憲的作為得作成「暫時處分」、遏止其法律與事實效力。故若總統/行政權之作為真有嚴重危害，大法官尚能即時干預，立刻挑戰其正當性。

以上建言期待拋磚引玉，使交接法制的分析與討論更精緻具體。

【附圖為憲法法庭；圖片來源：維基百科由Jiang - 自己的作品，創用CC 姓名標示-相同方式分享 3.0】